德国民法典的语言特点与立法技术

一、德国民法典的语言特点

自1900 年1 月1 日起施行的德国民法典是一部“由法律家制定和为法律家而制定”的民法典。为了做到措辞简洁、概念精确和结构清晰，立法者倾注了大量心血，使用了一些立法技术，使得德国民法典具有高度的抽象性和概括性，很难为非法律家所理解。

二、德国民法典的立法技术

（一）抽象概念和法定定义

德国民法典尽可能舍弃列举的方法而规定了抽象、概括的构成要件，表现在它大量使用了诸如“意思表示”“法律行为”“处分”等以法律专业术语表达的概念，并规定了许多法定定义。

德国民法典规定了以下法定定义：“消费者”（第13条）、“经营者”（第14 条第1 款）、“有权利能力的合伙”（第14 条第2 款）、“物”（第90 条）、“从物”（第97 条）、“用益”（第100 条）、“限制行为能力”（第106 条）、“法定的书面形式”（第126 条第1 款）、“意定代理权”（第166 条第2 款第1句）、“允许”（第183 条第1 句）、“追认”（第184 条第1 款）、“不迟延地”（第121 条第1 款第1 句）、“应当知道”（第122条第2 款）、“请求权”（第194 条第1 款）、“过失”（第276 条第2 款）、“消费者合同”（第310 条第3 款）、“关于土地所有权转移的合意”（第925 条第1 款第1 句）、“终意处分”（第1937 条）等等。

德国立法者规定这些法定定义的目的，在于使它们适用于整部德国民法典乃至德国私法的所有领域，且始终保持相同的含义。举例来说，德国民法典第727 条第1 款第1句规定，已亡合伙人的继承人在合伙被解散的情形下，必须不迟延地将死讯通知其余的合伙人；如果延缓会引起危险，已亡合伙人的继承人还必须继续执行因合伙合同而托付给被继承人的业务，直到其余的合伙人可与之共同另做处置为止。至于什么是“不迟延地”这一问题，则由德国民法典第121 条第1 款第1 句的法定定义回答：所谓“不迟延地”，是指“在没有有过失的迟延的情况下”。

（二）共同规定的提取

为了避免不必要的重复、提升逻辑性和体系性，德国立法者采取类似于数学上“提取公因子”的方法，尽量将各部分规定中的共同规定“从括弧里提取出来，放在括弧之前”，成为一般规定；那些互不相同的特别规定则“留在括弧之内”。这样，德国民法典在结构上呈现出从一般规定到特别规定的特征。

首先，德国民法典在分则各编之前设置总则编本身就已经体现了这一逻辑性结构。例如，因买卖合同而发生的出卖人和买受人的权利义务被规定于关于买卖合同的第433 条及以下。这些规定是以有效成立的买卖合同为前提的。同样，关于使用租赁合同的第535 条及以下的规定是以有效成立的使用租赁合同为前提的，关于雇佣合同的第611 条及以下的规定是以有效成立的雇佣合同为前提的……在所有这些情形下的共同问题是：合同是如何成立的？这个问题已经被“从括弧里提取出来”了。假如合同仅仅存在于债法领域，这个问题可能规定于“一般债法”（即“债法总则”）中就可以了。但合同还存在于债法编以外的其他分则各编。例如，关于土地所有权转移的合意（德国民法典第873 条、第925 条）、关于动产所有权转移的合意（第929 条第1 句）、夫妻财产合同（德国民法典第1408条第1 款）、继承合同（德国民法典第2274 条）都是合同。这样一来，关于合同的成立的条文就被规定于德国民法典的总则编（德国民法典第145 条及以下），它们适用于一切种类的合同。

其次，从一般规定到特别规定的原则还贯穿于分则各编。以第二编《债务关系法》（第241 条至第853 条）为例，前七章（第241 条至第432 条）包括关于债务关系的内容（给付障碍、债权人迟延等）、一般交易条款、因合同而发生的债务关系（成立、内容及终止、双务合同、向第三人履行给付的约定、定金、违约金、合同的解除等）、债务关系的消灭（履行、提存、抵销、免除）、债权让与、债务承担、多数债务人和债权人等的一般规定。它们构成了“一般债法”。该编第八章的规定（第433 条至第853 条）构成了“特别债法”，内容涉及各种合同上的债务关系（合同之债），即因买卖合同、使用租赁与用益租赁合同、承揽合同、旅行合同、雇佣合同、贷款合同、物的消费借贷合同、使用借贷合同、赠与合同、委托合同、合伙合同、保证合同等典型合同而发生的债务关系，还包括各种法定债务关系（因无因管理、不当得利和侵权行为而发生的债务关系，均属于非合同之债）。不仅如此，德国民法典的物权法编（如第三编第一章“占有”）、亲属法编和继承法编也都或多或少地采取了这种将一般规定提取出来、放在其他规定之前的做法。

最后，提取共同规定的原则甚至在德国民法典总则编当中也得以贯彻。例如，由德国民法典第一编第三章《法律行为》第三节《合同》的第145 条、第146 条和第147 条及以下的规定可分别推知，合同是由一个当事人的要约和其相对人的承诺组成的，而要约和承诺都是意思表示。意思表示被规定在前面第二节里（德国民法典第116 条及以下）。意思表示的有效性前提之一是表意人的行为能力。行为能力被规定在前面第一节里（德国民法典第104 条及以下）。

这一立法技术的缺点之一是，在判断某一法律关系时，必须从不同的领域里提取规范，而这些规范之间的关联往往不好把握。

（三）证明责任

在证明责任方面，德国民法典原则上要求每一个当事人证明对自己有利的事实的存在。换言之，对于有利于自己的事实的存在，当事人原则上负证明责任，并承担无法证明存在此种事实的风险。如果当事人无法证明存在对自己有利的事实，则推定存在使德国民法典所规定的法律效果得以发生的事实。此种推定往往可以由德国民法典具体规定（属实体法规则）的措辞推知，但它是可以推翻的。

如果德国民法典以肯定方式规定了某一法律效果，则主张这一法律效果的人只需证明德国民法典以肯定方式所规定的要件即可，至于要件的例外情形则由对方当事人证明。有时，此种例外情形是另外用独立的句子来表示的，规定如有特殊情形，则不发生前面所称的法律效果，如德国民法典第122 条第2 款、第831 条第1 款第2 句、第832 条第1 款第2 句、第833 条第2 句、第834 条第2 句、第836 条第1 款第2 句即是。有时，此种例外情形是以一个复句来表示的，其典型的表述是“但……的除外”，如德国民法典第145 条、第153 条、第178 条第1 句、第287 条第2 句、第892条第1 款第1 句、第973 条第1 款第1 句即是。

举例来说，E 在K 处发现了他不久前借给V 的自行车，并向K 请求返还该自行车。K 声称他从V 处取得了该自行车，他无法知道这是E 的自行车，因而依照德国民法典第932 条规定善意地取得了自行车的所有权。E 和K 就此发生了争执。那么，谁负证明责任？德国民法典第932 条第1 款规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依第929 条进行的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”德国民法典第932 条第1款前半句以肯定的句式规定，在物（动产）不属于让与人的情形下，取得人照样因依第929 条进行了让与而成为所有人。依第929 条进行的让与是以合意和交付为要件的。因此，取得人只需证明他与让与人之间存在合意并已交付动产即可。这意味着取得人无须证明自己是善意的。德国民法典第932 条第1 款后半句将“取得人依照该条（第929条）的规定本来会取得所有权时非为善意”作为一个附加要件，要求取得人必须是善意的，如非为善意，则不取得所有权。所谓“非为善意”，是指取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人（见德国民法典第932 条第2 款）。对于取得人“非为善意”这样一个不利于自己的事实，取得人无须证明其存在。相反，对取得人之取得所有权提出质疑的人（如本案中的E）必须证明对自己有利的事实的存在，亦即负证明K“非为善意”的证明责任。可见，由德国民法典第932 条第1 款的措辞可以推知，取得人（如本案中的K）被推定为善意的。在本案中，如果对K 之取得所有权提出质疑的E 无法证明K“非为善意”，即K 知道或因重大过失而不知道自行车不属于V，则推定存在使德国民法典第932 条第1 款所规定的法律效果得以发生的事实，即K 被推定为善意的。结论是，对于K 与V 之间存在关于自行车所有权转移的合意并已完成交付这一点，由K 负证明责任；对于K 依第929 条的规定本来会取得自行车所有权时“非为善意”这一点，由E 负证明责任。

（本文作者为清华大学法学院教授、国际仲裁与争端解决项目联合主任）